Verboden terbeschikkingstelling

Terbeschikkingstelling van werknemers is in België in principe verboden. Dit principieel verbod is neergeschreven in de Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (Uitzendarbeidwet). Een werkgever mag (een deel van) zijn werkgeversgezag niet overhevelen naar derden, gebruikers genoemd (behoudens wanneer het gereglementeerde tijdelijke arbeid dan wel uitzendarbeid betreft). Zodra er ook maar enigszins sprake is van gezagsuitoefening door de gebruiker, zelfs al betreft het maar een zeer geringe gezagsuitoefening, dan gaat het om terbeschikkingstelling in de zin van artikel 31 van de Uitzendarbeidwet.

Verboden terbeschikkingstelling is niet hetzelfde als (onder)aanneming. De werknemer voert dan werken of diensten uit voor rekening en in opdracht van zijn werkgever. Er is geen delegatie van het werkgeversgezag.

Multi-werkgeverschap in opmars

Verschillende werkgevers die een arbeidsovereenkomst sluiten met één en dezelfde werknemer, het kan. Geen enkele arbeidsrechtelijke bepaling verbiedt dat een werknemer voor eenzelfde werk meerdere werkgevers heeft. Hier geldt het algemeen principe van de contractvrijheid van partijen uit het verbintenissenrecht.

De techniek van multi-werkgeverschap laat toe om werknemers onderling door te geven via dezelfde arbeidsovereenkomst. Het is een gemakkelijke oplossing om werknemers te delen tussen werkgevers zonder dat er sprake is van een verboden terbeschikkingstelling van personeel. De werknemer wordt weliswaar ter beschikking gesteld maar de andere werkgever kan niet aanzien worden als een derde die gezag uitoefent dat normaal aan de werkgever toekomt. In het geval van multi-werkgeverschap is iedere werkgever een contractuele werkgever die gezag uitoefent. Zij kunnen aldus niet beschouwd worden als een derde en vallen buiten het toepassingsgebied van artikel 31 van de Uitzendarbeidwet. Multi-werkgeverschap heeft dan wel voor gevolg dat iedere werkgever kan aangesproken voor het volledige loon en de (para)fiscale schulden, ongeacht de tijd die de werknemer uiteindelijk voor die werkgever heeft gewerkt.

Criteria

Multi-werkgeverschap veronderstelt vooreerst dat er gezag wordt uitgeoefend door meerdere natuurlijke of rechtspersonen. Met dit eerste criterium wordt nagegaan of er effectief meer dan één werkgever is.

Daarnaast moeten de werkgevers ook een ‘nauwe band' hebben met elkaar. Rechtspraak verleent veel aandacht aan de aanwezigheid van deze ‘nauwe band'. Het kan onder meer gaan over de band tussen een moeder- en dochtermaatschappij, het hebben van dezelfde eigenaars, de leiding bij dezelfde personen,... Dit criterium moet dan ook beschouwd worden als een belangrijke beperking. Echter blijft dit criterium vaag. Het brengt ook met zich mee dat er één enkele arbeidsovereenkomst moet zijn met één functie als voorwerp. De eenheid van voorwerp is aldus ook een vereiste.

De grootste rol is wellicht weggelegd voor de intentie van de partijen. De Uitzendarbeidwet wil de werknemer beschermen. Ook het multi-werkgeverschap gaat uit van dezelfde gedachten, namelijk de vordering van de werknemer zeker stellen door het inschakelen van meerdere werkgevers. Indien het echter de bedoeling is om louter de toepassing van de bepalingen van de Uitzendarbeid te ontwijken, is de toepassing van de techniek in strijd met artikel 31, dat van openbare orde is.

Hands up, don't shoot

Ook de rechtspraak maakt het onderscheid tussen een strijdig intentioneel gebruik en een toegelaten intentioneel gebruik van het multi-werkgeverschap. Wanneer er een ‘nauwe band' is tussen de werkgevers, is dit voldoende om te spreken van een toegelaten intentioneel gebruik. Echter moeten er wel voldoende elementen zijn waaruit blijkt dat de werkgevers effectief voldoende verbonden zijn. De rechtspraak zal uit de aanwezigheid van één enkel element het bestaan van multi-werkgeverschap niet aanvaarden. Elementen die in de rechtspraak naar voor komen:

• activiteiten van de werkgevers zijn verstrengeld of sluiten op elkaar aan;
• socio-economische activiteit is gelijklopend;
• leiding/bestuur is identiek;
• administratie gelijklopend of identiek;
• ...

Praktisch

Het multi-werkgeverschap kan op verschillende manieren worden geregeld. Strikt genomen volstaat een klassiek model van arbeidsovereenkomst die bij de partijen de namen van meerdere werkgevers vermeldt, die elk mee de arbeidsovereenkomst ondertekenen. Bij zulke ‘globale' arbeidsovereenkomst moet elke ondertekenende werkgever op zijn KBO-nummer een dimona doen, en de prestaties en het loon dat betrekking heeft op de voor hem geleverde prestaties op een DmfA met zijn KBO-nummer vermelden. De administratieve instructies van de RSZ voorzien vandaag niet de mogelijkheid om de werknemers slechts bij één werkgever dimona te melden.

In de praktijk zal een klassiek model van arbeidsovereenkomst echter niet volstaan. Door de aard van de prestaties is het niet altijd op voorhand duidelijk wanneer de prestaties specifiek voor de ene werkgever zullen worden gedaan en wanneer voor de andere werkgever. Zij oefenen gezamenlijk het werkgeversgezag uit. Partijen zullen de tewerkstellingen moeten coördineren en afspraken maken over de wijze waarop de overeenkomst in de praktijk zal worden uitgevoerd en hoe de kost ervan verdeeld zal worden. Voordeel is wel dat de toepassing van een aantal belemmerende regels wordt vermeden. De techniek van het multi-werkgeverschap laat toe om één voltijdse arbeidsovereenkomst te voorzien met verschillende werkgevers in plaats van verschillende deeltijdse arbeidsovereenkomst met een eigen uurrooster. De tewerkstelling bij elke specifieke werkgever mag variëren volgens de organisatorische behoeften van het moment en de onderlinge afspraken tussen de verschillende werkgevers. 

De werkgevers kunnen ook een feitelijke vereniging oprichten. De werknemer sluit een arbeidsovereenkomst met de feitelijke vereniging. Er is maar sprake van één werkgever: de feitelijke vereniging. De feitelijke vereniging moet zich als werkgever bij de RSZ laten registreren en op zijn nummer de Dimona en DmfA indienen.
 
In afwijking op de regelgeving op de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van personeel kan de minister van Werk ook werkgeversgroeperingen toestaan om werknemers ter beschikking te stellen van hun leden, met het oog op het invullen van hun gezamenlijke behoeften. De werkgeversgroepering heeft dan de rechtsvorm van een VZW of van een economisch samenwerkingsverband. Een derde manier om multi-werkgeverschap te organiseren. Zoals bij de feitelijke vereniging manifesteert de werkgeversgroepering zich als de enige werkgever en moet zij de aangifte Dimona en DmfA uitvoeren.

Deel van een oplossing

Vanzelfsprekend wordt de techniek van multi-werkgeverschap vooral gebruikt door bedrijven die met elkaar verbonden zijn. Dit is echter geen juridische vereiste. De techniek kan een oplossing bieden voor bouwondernemingen die sommige profielen niet voltijds kunnen tewerkstellen of niet zelf kunnen betalen.

Valerie Demasure, advocaat
Kurt Devos, advocaat