Stay on track

Stay on track

Moving you forward

Actualités

Retour au liste

Strijd tegen detacheringsfraude: pornochic met A1verklaringen

Publié le 31/08/2017
: Détachement, Dumping social, A1, Sécurité sociale

Gedetacheerde werknemers zijn vaak goedkoper dan lokaal aangenomen werknemers zolang zij sociaal verzekerd blijven in het zendland. Detachering is dus, ogenschijnlijk, een interessant verdienmodel, maar valt slecht in de publieke opinie. De associatie van detachering met sociale dumping en fraude is nooit veraf. De Programmawet van 27 december 2012 laat toe om detacheerde werknemers toch aan de Belgische sociale zekerheid te onderwerpen in geval van misbruik, tegen een A1 verklaring in. Deze antimisbruikbepaling roept echter vragen op. Kan een A1 detacheringsverklaring van een andere lidstaat worden opzijgezet?


Europese sociaalzekerheidscoördinatie en detachering

De regels inzake de toepasselijke sociale zekerheid zijn vastgesteld in de Verordening 883/2004 en haar uitvoeringsverordening 987/2009. Het uitgangspunt hierbij is dat een werknemer in principe onderworpen is aan de sociale zekerheid van het land waar hij of zij werkt, zelfs als de werknemer in een ander lidstaat woont of als de werkgever of de bedrijfszetel zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevindt. Hierop bestaan er twee uitzonderingen, met name de detachering en de gelijktijdige tewerkstelling in meerdere lidstaten.

Wanneer een werknemer die gewoonlijk in een andere lidstaat werkt tijdelijk in België komt werken, is er sprake van detachering en zijn de regels inzake gelijktijdige tewerkstelling in meerdere lidstaten niet van toepassing. Opdat de werknemer dan verder aan de sociale zekerheid van het zendland kan onderworpen blijven, bijvoorbeeld Bulgarije, moeten er vijf voorwaarden gelijktijdig vervuld zijn:

  1. De gedetacheerde werknemer moet onmiddellijk voorafgaand aan de detachering gedurende minstens 1 maand onderworpen zijn geweest aan de sociale zekerheid van het zendland, ongeacht het statuut.
  2. De gedetacheerde werknemer moet een organische band behouden met de uitzendende werkgever. De werknemer moet dus ondergeschikt blijven aan de uitzendende werkgever, die het werkgeversgezag moet blijven uitoefenen. 
  3. De detachering moet tijdelijk zijn. In principe geldt dat de detachering betrekking moet hebben op activiteiten met een vermoedelijke duur van maximaal 24 maanden. In de praktijk worden doorgaans verlengingen tot 5 jaar toegestaan. 
  4. De uitzendende werkgever moet substantiële activiteiten hebben in het zendland.
  5. De gedetacheerde werknemer mag niet worden uitgezonden om een andere gedetacheerde werknemer wiens detacheringsperiode is verstreken, te vervangen.

Voorafgaand aan de detachering moet de uitzendende werkgever bij de bevoegde socialezekerheidsinstellingen een A1 verklaring aanvragen. De A1 verklaring bevestigt dat de werknemer verder aan de sociale zekerheid van het zendland onderworpen blijft. De verklaring heeft bindende werking voor het land van ontvangst zodat de Belgische socialezekerheidsinstellingen, wanneer de werknemer naar België wordt gedetacheerd, zich niet kunnen opdringen. Gedetacheerde werknemers kunnen niet aan de Belgische sociale zekerheid worden onderworpen.

Hotel California: concurreren met behulp van detacheringsarbeid

De uitbreiding van de Europese Unie in 2004 en 2007 heeft een stimulans gegeven aan de intra-communautaire arbeidsmigratie. Het gaat daarbij vooral om tijdelijke vormen van arbeidsmobiliteit die boogt op het vrij verkeer van werknemers en/of van het recht van de werkgever op vrij verkeer van diensten. Ontvangende lidstaten worden mogelijks geconfronteerd met sociale dumping en verdringing van de binnenlandse jobs. Maar detachering kan ook aanvullend zijn wanneer zich een tekort aan binnenlandse arbeidskrachten voordoet, of kan nieuwe opportuniteiten creëren. De wrijving met de Europese vrijheden en het misbruik van de vrijheden leidden tot de antimisbruikbepaling van de programmawet van 27 december 2012.

De artikelen 23 en 24 van de programmawet geven de bevoegdheid aan de sociaal inspecteurs, de socialezekerheidsinstellingen en de nationale rechter om de toepassing van de Europese sociaalzekerheidscoördinatie te controleren, en gedetacheerde werknemers en zelfstandigen aan de Belgische sociale zekerheid te onderwerpen in weerwil van de detacheringsverklaring van het zendland. De antimisbruikbepaling herneemt een oude discussie over het gewicht en de betwisting van detacheringsverklaringen. Pornochic van de Belgische wetgever.

Sinds de arresten Fitzwilliam, Banks en Herbosch-Kiere van het Hof van Justitie is duidelijk dat de E101 verklaring de socialezekerheidsinstellingen en de rechterlijke instanties van de ontvangende lidstaat bindt zolang zij niet wordt ingetrokken of ongeldig verklaard door de autoriteiten van de lidstaat van afgifte. Bijgevolg is de rechter van het land van tewerkstelling niet bevoegd om de geldigheid na te gaan van een E101 verklaring en de feiten te controleren op grond waarvan een dergelijke verklaring is afgegeven. De E101 verklaring is de huidige A1 verklaring.

Het hoeft niet te verbazen dat de Europese Commissie in 2015 een procedure heeft ingeleid tegen België omdat het niet het bindende karakter erkent van de A1 verklaring dat afkomstig is van de lidstaat van oorsprong van de gedetacheerde werknemer en waaruit blijkt dat hij is onderworpen aan de sociaalzekerheidswetgeving van die lidstaat (zaak C-356/15). De procedure is hangende voor het Hof van Justitie, net als de prejudiciële vraag van het Franse Hof van Beroep te Colmar over de toetsing van de A1 verklaringen door de nationale autoriteiten en rechters (zaak C-474/16). Het Belgische Hof van Cassatie besliste vorig jaar ook in een arrest van 7 juni 2016 om zich via een prejudiciële vraag te wenden tot het Hof van Justitie om zich nog eens uit te spreken over de juridische waarde van een E101 verklaring.

Het Hof van Justitie bevestigt nog eens de bindendheid van de A1 verklaring: het arrest A-Rosa Flussschiff

Het Hof van Justitie heeft op 27 april 2017 in het arrest A-Rosa Flussschiff (C 620/15) nog eens bevestigd dat de E101 verklaring de socialezekerheidsinstellingen en de nationale rechter van de ontvangende lidstaat bindt, zelfs indien zij vaststellen dat de voorwaarden waaronder de betrokken werknemer zijn activiteit uitoefent, om de toepassing van de sociale zekerheid van het zendland te rechtvaardigen, kennelijk niet zijn voldaan. Bij twijfel over de geldigheid van de verklaring of de juistheid van de feiten die aan de vermeldingen in de verklaring ten grondslag liggen, moet een strikte procedure worden gevolgd.

De rechtspraak van het Hof van Justitie over de juridische waarde en bindendheid van E101 verklaringen is in de uitvoeringsverordening 987/2009 geïncorporeerd. Aangezien het Hof van Justitie in het arrest A-Rosa Flussschiff beaamt dat de sociaalzekerheidsinstellingen en de rechterlijke instanties van de ontvangende lidstaat niet zijn gerechtigd om een detacheringsverklaring verwerpen, is er geen reden om aan te nemen dat de Belgische sociaalrechtelijke antimisbruikbepaling de toets van het gemeenschapsrecht zal doorstaan. "You can check out any time you like. But you can never leave." Een detacheringsverklaring, de check-in in Hotel California.

Kurt Devos